Ny dom fra Høyesterett: Fristen for å forfølge endringsordrekrav og krav om vederlagsjustering og fristforlengelse

Domskommentaren er skrevet av advokatfullmektig Harald Holmstad, advokat Halvor Mathisen og partner Jan Einar Barbo, Advokatfirmaet BAHR

Høyesterett avsa 24. april 2023 dom i sak mellom KF Entreprenør AS ("KF") og Oslo kommune ("kommunen") om sluttoppgjøret etter en totalentreprisekontrakt knyttet til arbeid på en barnehage i Oslo. Saken for Høyesterett gjaldt hvorvidt entreprenørens endringskrav om justering av vederlag og fristforlengelse var tapt etter NS 8407 punkt 35.2 bokstav b, som oppstiller en frist på åtte måneder etter overtakelse for iverksettelse av ordinær rettergang.

Høyesterett kom enstemmig til at inngivelse av forliksklage alene ikke er tilstrekkelig for å oppfylle fristen i NS 8407 punkt 35.2 bokstav b. Dersom saken ikke avgjøres i forliksrådet, må kravet følges opp med videre rettergangsskritt. Videre kom Høyesterett til at den aktuelle søksmålsfristen i kontrakten er en foreldelsesfrist som innebærer at ettårsfristen i tvisteloven § 18-3 andre ledd kommer til anvendelse. Etter å ha inngitt forliksklage må entreprenøren med andre ord ta ut stevning innen ett år etter forliksrådets innstilling av saken. Fristen i tvisteloven § 18-3 tredje ledd, om å reise søksmål innen tre måneder fra forkynning av forliksrådets avgjørelse, har ikke betydning etter NS 8407 punkt 35.2 bokstav b.

Sakens bakgrunn

KF og kommunen inngikk i desember 2017 en totalentreprisekontrakt basert på NS 8407 om refundamentering og rehabilitering av en barnehage i Oslo. Underveis i prosjektet fremmet KF flere endringskrav mot kommunen, og etter overtakelse oppstod det uenighet om sluttoppgjøret. KF fremmet krav mot kommunen på nærmere NOK 12 millioner, mens kommunen fremmet motkrav på om lag NOK 4,4 millioner. Fristen etter NS 8407 punkt 35.2 bokstav b utløp egentlig 26. februar 2020, men ble avtalt forlenget til 26. mai 2020.

KF innga forliksklage 24. april 2020, og saken ble innstilt av forliksrådet 22. juni 2020. KF tok deretter ut stevning for Oslo tingrett 22. desember 2020. Tingretten konkluderte med at entreprenørens krav var tapt. Tingretten mente at fristen på tre måneder i tvisteloven § 18-3 tredje ledd kom til anvendelse og denne var utløpt før KF innga stevning. KF anket saken til Borgarting lagmannsrett, der saken ble delt slik at lagmannsretten først skulle avgjøre om endringskravene var tapt. Lagmannsretten kom til samme resultat som tingretten. KF anket lagmannsrettens rettsanvendelse til Høyesterett, der Entreprenørforeningen Bygg og Anlegg ("EBA") erklærte partshjelp til fordel for KF.

Høyesteretts vurdering:

1. Kan fristen i NS 8407 punkt 35.2 bokstav b oppfylles kun ved å sende forliksklage?

Høyesterett tok først stilling til om det etter NS 8407 punkt 35.2 bokstav b er tilstrekkelig at entreprenøren sender forliksklage innen fristen, eller om klagen må følges opp med ytterligere rettslige skritt for at kravet ikke skal gå tapt. NS 8407 punkt 35.2 bokstav b krever at entreprenøren må ta "nødvendige skritt for å iverksette ordinær rettergang". Spørsmålet var altså hvilke konkrete krav til rettslig aktivitet dette vilkåret oppstiller.

Høyesterett tok utgangspunkt i en objektiv tolkning av ordlyden i punkt 35.2 bokstav b, da det ikke var holdepunkter for at partene hadde hatt en felles oppfatning av meningsinnholdet i bestemmelsen ved avtaleinngåelsen. KF hadde vist til at ordet "iverksette" tilsier at uttak av forliksklage er tilstrekkelig. Retten mente på sin side at det ikke kunne legges nevneverdig vekt på akkurat dette uttrykket, og mente det var like nærliggende at ordlyden ble utformet med tanke på å skille ordinær rettergang fra voldgift og forenklet rettergang etter den tidligere tvistemålsloven. Etter rettens syn ga derfor ikke ordlyden i punkt 35.2 bokstav b noe klart svar på spørsmålet.

Førstvoterende så videre på formålet med bestemmelsen, og fremhevet hensynet til avklaring og fremdrift som to sentrale formål. Ettersom en sak som innstilles av forliksrådet ikke er endelig avklart, tilsa formålene bak bestemmelsen at det ikke er nok å sende forliksklage i en sak som blir innstilt. Høyesterett la også vekt på at EBA opplyste at praksis i bransjen var at det gjelder en frist på ett år for å følge opp en sak som er innstilt i forliksrådet. På denne bakgrunn kom retten til at det ikke er nok å sende forliksklage innen fristen i punkt 35.2 bokstav b for å beholde de omtvistede kravene. Dersom saken ikke avgjøres i forliksrådet, må kravet følges opp med videre rettergang.

2. Er fristen for å iverksette videre rettergang tre måneder eller ett år?

Det neste spørsmålet Høyesterett måtte ta stilling til var dermed om KF hadde tatt ut stevning i tide.

I denne saken var stevning tatt ut seks måneder etter forliksrådets innstilling. Avgjørende for hvorvidt stevning var tatt ut i tide, var derfor om tvisteloven § 18-3 andre eller tredje ledd kom til anvendelse. Etter tvisteloven § 18-3 andre ledd, som gjelder der foreldelse er avbrutt ved forliksklage, er fristen for å ta ut stevning ett år fra forliksrådet innstilte behandlingen av saken. Etter tredje ledd, som gjelder ivaretakelse av søksmålsvirkninger der søksmål avvises eller ellers ender uten dom, er fristen tre måneder fra kjennelsen ble forkynt for saksøkeren.

Ved vurderingen av tvisteloven § 18-3 andre ledd la Høyesterett til grunn at bestemmelsen etter sin ordlyd også gjaldt foreldelse utenfor foreldelsesloven, jf. også HR-2021-2404-A, som gjaldt foreldelse etter forsikringsavtaleloven § 8-5 andre ledd. Retten mente videre at bestemmelsens ordlyd også omfattet avtalefestede "foreldelsesfrister". Derimot mente Høyesterett, med støtte i Rt-2013-1303, at tvisteloven § 18-3 andre ledd ikke kom til anvendelse på regler som etter sitt innhold er "søksmålsfrister".

Den rettslige problemstillingen var derfor om fristen i NS 8407 punkt 35.2 bokstav b er en materiell foreldelsesfrist. Ifølge førstvoterende måtte problemstillingen avgjøres basert på en tolkning der ordlyden står sentralt, men der også andre relevante momenter kunne vektlegges, jf. HR-2021-2404-A. Etter ordlyden i punkt 35.2 bokstav b "taper [entreprenøren] sitt krav mot byggherren" dersom fristen oversittes. Høyesterett mente denne formuleringen klart talte for at meningen bak punkt 35.2 bokstav b har vært å etablere en materiell foreldelsesregel. Det kunne ikke være avgjørende at uttrykket "foreldelse" ikke var brukt i teksten.

Også forhistorien til NS 8407 tilsa at punkt 35.2 bokstav b var omfattet av ettårsfristen i tvisteloven § 18-3 andre ledd. Høyesterett viste i denne forbindelse til at da forgjengeren til NS 8407, NS 3431, ble vedtatt, satte tvistemålsloven § 66 en frist på ett år for å følge opp henviste saker. Retten fant ikke grunn til å tro at de som fremforhandlet NS 8407 hadde lagt til grunn at fristen var endret med tvisteloven. Denne tolkningen hadde også støtte i juridisk teori, jf. bl.a. Karl Marthinussen med flere, NS 8407 med kommentarer (1. utgave 2012) punkt 35.2.

Etter dette kom Høyesterett til at fristen i punkt 35.2 bokstav b etter sitt innhold måtte regnes som en lovlig avtalt materiell foreldelsesfrist, som omfattes av tvisteloven § 18-3 andre ledd. Tremånedersfristen i tvisteloven § 18-3 tredje ledd var dermed ikke aktuell.

Oppsummering

Dommen avklarer to sentrale spørsmål knyttet til NS 8407 punkt 35.2 bokstav b:

1) Det er ikke tilstrekkelig kun å inngi forliksklage dersom forliksrådet innstiller saken. Dersom saken ikke avgjøres i forliksrådet, må kravet følges opp med videre rettergangsskritt, og

2) Stevning må i så fall inngis innen ett år etter forliksrådets innstilling, jf. tvisteloven § 18-3 andre ledd.

Fristregelen i NS 8407 punkt 35.2 bokstav b er ikke unik. Tilsvarende regulering finnes også i andre NS-standarder. Løsningen i HR-2023-766-A må åpenbart legges til grunn også ved tolkningen av tilsvarende bestemmelser i andre NS-standarder.

Spørsmålet om hvilken frist som gjelder for å ta ut stevning etter innstilling i forliksrådet har i lang tid vært uavklart, især som følge av avgjørelsen i Rt-2013-1303. Høyesteretts dom innebærer derfor en nyttig avklaring av et svært viktig praktisk spørsmål.

Les domskommentaren i Rettsdata

Rettsdata Entreprise-, plan- og bygningsrett ledes av advokatfirmaet BAHR, med advokat/partner Jan Einar Barbo som ansvarlig for redaksjonen. Barbo trekker med seg større deler av entreprisegruppen i BAHR i det redaksjonelle arbeidet for Rettsdata. Fagemnet dekker både entrepriserett og plan- og bygningsrett, og er avgrenset mot fast eiendom. Redaksjonen fastsetter kildeutvalget og -kriteriene fortløpende. Barbo har med seg et redaksjonsråd med juridiske representanter for ulike deler av norsk entreprisebransje.