Ny dom fra Høyesterett: Grensen for entreprenørens rett til å iverksette defensiv forsering

Skrevet av advokat Halvor Mathisen og partner Jan Einar Barbo, Advokatfirmaet BAHR AS.

Høyesterett avsa 24. mars 2023 dom i sak mellom Backe Stor-Oslo AS (i det videre Backe eller hovedentreprenøren) og Elektro-Kontakten AS (i det videre Elektro-Kontakten eller underentreprenøren). Dommen gjaldt grensen for underentreprenørens rett til å iverksette defensiv forsering, jf. NS 8417 punkt 33.8. Spørsmålet i saken var hvorvidt antatte konsekvenser for underentreprenørens produktivitet (såkalt "plunder og heft" eller "ineffektiv drift") skal medregnes ved underentreprenørens anslag over hva forseringen vil antas å ville koste.

Dommen ble avsagt med dissens 3-2.

Høyesteretts dom:

Nærmere om problemstillingen og sakens faktum

NS 8417 punkt 33.8 lyder:

"Hvis totalentreprenøren helt eller delvis avslår et berettiget krav på fristforlengelse, kan TUE velge å anse avslaget som et pålegg om forsering gitt ved endringsordre. TUE har ikke en slik valgrett dersom vederlaget for forseringen må antas å ville overstige den dagmulkten som ville ha påløpt hvis totalentreprenørens avslag var berettiget og forsering ikke ble iverksatt, tillagt 30 %.

Før forsering etter første ledd iverksettes, skal totalentreprenøren varsles med angivelse av hva forseringen antas å ville koste."

Bestemmelsen setter som vilkår for underentreprenørens rett til å forsere at "vederlaget for forseringen" ikke må antas å overstige eventuell dagmulkt i forsinkelsesperioden tillagt 30 %.

I saken mellom Backe og Elektro-Kontakten mottok Elektro-Kontakten avslag på et krav om fristforlengelse og iverksatte forsering etter forutgående varsel. I forseringsvarselet estimerte Elektro-Kontakten forseringskostnaden til NOK 4 069 000. Dagmulkten som ville ha påløpt i forsinkelsesperioden tillagt 30 % var på NOK 4 056 952. I forseringsvarselet hadde Elektro-Kontakten også inkludert et estimat over ineffektiv drift i forseringsperioden på NOK 1 678 500.

I lagmannsretten fikk Elektro-Kontakten tilkjent forseringsvederlag og vederlag for ineffektiv drift. I spørsmålet om Elektro-Kontakten hadde rett til å forsere etter NS 8417 punkt 33.8, kom lagmannsretten til at Elektro-Kontakten hadde forseringsretten i behold ettersom estimatet over forseringskostnader kun lå marginalt høyere enn dagmulkten tillagt 30 %.

For Høyesterett anførte Backe at lagmannsretten feilaktig hadde lagt til grunn at Elektro-Kontakten hadde rett til å forsere, fordi lagmannsretten ikke hadde medregnet estimatet for ineffektiv drift i vurderingen. Etter Backes syn, måtte de antatte konsekvensene forseringen hadde for Elektro-Kontaktens øvrige drift (herunder ineffektivitet) medregnes i "vederlaget for forseringen".

Høyesteretts flertall var enig i dette, og opphevet lagmannsrettens dom som følge av feil rettsanvendelse. Mindretallet var uenig i at effektivitetstapet skulle medregnes. Vi vil i det videre redegjøre for både flertallets og mindretallets syn.

Vi bemerker at det lå utenfor det spørsmål Høyesterett skulle ta stilling til, å vurdere konsekvensen av at Elektro-Kontakten iverksatte forsering i strid med NS 8417 punkt 33.8. Dette vil vi også kommentere kort i det videre.

Flertallets vurdering

I dommens avsnitt 57 til 60 vurderer Høyesteretts flertall ordlyden i punkt 33.8, især hva som ligger i "vederlaget for forseringen". Flertallet peker på at ordlyden må forstås slik at den sikter til "det samlede tilleggsvederlaget (…) som følge av forseringen" og at det ikke er noen holdepunkter for å holde deler av merkostnadene utenfor (eksempelvis redusert produktivitet). Flertallet forstår også formålet med bestemmelsen til å være at hovedentreprenøren "ikke skal måtte akseptere en forsering som medfører risiko for uforholdsmessig høye kostnader", noe flertallet også tar til inntekt for at samtlige kostnadskonsekvenser av forseringen må inngå i vurderingen.

Deretter, i avsnitt 61-70, vurderer flertallet om andre momenter tilsier en annen løsning enn den som (etter flertallets syn) følger av ordlyden. I denne forbindelse avviser Høyesterett at kontraktens system tilsier en annen løsning, og at annen rettspraksis (især HAB-dommen, HR-2019-1225-A, som behandlet vederlag for plunder og heft og vederlag for forsering som to separate krav) kan lede til et annet resultat.

Høyesterett avviser også at det kan ha betydning for tolkningen at det i praksis er vanskelig å skille mellom ineffektiv drift som skyldes forsering, og ineffektiv drift som uansett ville inntrådt. Selv om Høyesterett erkjenner at en slik vurdering er vanskelig, viser Høyesterett til at bestemmelsen ikke krever noe annet enn et "forsvarlig estimat" over kostnadene, og ikke nøyaktige beregninger.

Som følge av det ovennevnte konkluderer Høyesteretts flertall med at lagmannsretten bygget på uriktig lovforståelse da de ikke medregnet Elektro-Kontaktens estimat over kostnader som følge av ineffektiv drift i vurderingen av om Elektro-Kontakten hadde rett til å iverksette forsering.

Flertallet viser også uttrykkelig til at det ligger utenfor saken å ta stilling til konsekvensene av at vilkårene for å iverksette defensiv forsering ikke var oppfylt, men viser til at spørsmålet er behandlet i Rt. 1999 s. 878 (se nærmere om dette under).

Mindretallets vurdering

Etter mindretallets syn, er det ikke grunnlag for at krav knyttet til ineffektiv drift skal medtas i beregningen av det anslåtte forseringsvederlaget etter NS 8417 punkt 33.8.

Mindretallet peker på at det er svært vanskelig å skille mellom ineffektiv drift som er forårsaket av forsering og ineffektiv drift som skyldes andre årsaker. Etter mindretallets syn er det, basert på ordlyden i NS 8417 punkt 33.8, kun eventuelle kostnader ved ineffektiv drift som skyldes forsering som skal tas med i kostnadsestimatet. Når det i praksis er svært vanskelig å vurdere dette, mener mindretallet at en slik vurdering heller ikke kan kreves.

Mindretallet er også uenig i flertallets syn på formålet med bestemmelsen. Der flertallet peker på at formålet er at hovedentreprenøren "ikke skal måtte akseptere en forsering som medfører risiko for uforholdsmessig høye kostnader", peker mindretallet på at kontrakten også må ivareta hensynet til underentreprenøren i en situasjon der hovedentreprenøren har begått kontraktsbrudd (ved å avslå et berettiget krav på fristforlengelse). Mindretallet synes å legge vekt på at det ikke bør stilles for strenge krav til underentreprenøren i en slik situasjon.

Selv om det lå utenfor spørsmålet for Høyesterett å ta stilling til konsekvensene av å ha feilberegnet det antatte forseringsvederlaget ved defensiv forsering, peker mindretallet (som en del av sin begrunnelse) på at det kan "innebære risiko for bortfall av deler av kravet dersom TUE har foretatt en feilvurdering, jf. Rt-1999-878 på side 884".

Oppsummering:

Under skarp dissens kom Høyesterett til at en underentreprenør (eller entreprenør, avhengig av hvor i kontraktskjeden kravet oppstår) skal medregne antatte kostnader til ineffektiv drift/plunder og heft som følge av forseringsinnsatsen, i vurderingen av om underentreprenøren/entreprenøren har rett til å iverksette defensiv forsering under NS-standardene.

Verken flertallet eller mindretallet tar uttrykkelig stilling til konsekvensen dersom vurderingen av forseringsvederlaget er feil. I begge vota henvises det til Rt. 1999 s. 878, hvor følgende fremgår på dommens side 884:

"Etter min mening er det lite rimelig at entreprenøren i alle tilfelle skal bære en risiko for fullstendig bortfall av vederlagskravet dersom det er foretatt en feilvurdering, et bortfall som ville gi byggherren en tilfeldig fordel. Jeg finner det tvilsomt at situasjonen ved en gjennomført forsering er vurdert ved utformingen av [NS 3430] punkt 17.6. Jeg er enig med lagmannsretten i at dersom det er foretatt en forsvarlig vurdering av hvorvidt det var grunnlag for forsering, må entreprenøren ha krav på å få dekket et vederlag som tilfredsstiller kravet til forholdsmessighet."

Rt. 1998 s. 878 gjaldt primært forståelsen av forholdsmessighetsvurderingen i NS 3430 punkt 17.6, hvor det fremgår at entreprenøren ikke har rett til å forsere dersom forseringsutgiftene blir "uforholdsmessig store". Høyesteretts behandling av dette skjønnsmessige vilkåret, er bakgrunnen for at bestemmelsen om defensiv forsering ble endret til en nominell grense (dagmulkt tillagt 30 %) i de nyere versjonene av standardkontrakten.

Selv om Høyesterett i HR-2023-534-A ikke tar stilling til konsekvensspørsmålet under de nye standardkontraktene, antyder både flertallet og mindretallet at den ovenfor siterte løsningen fra Rt. 1998 s. 878 også må gjelde etter de nye standardkontraktene.

Les domskommentaren i Rettsdata

Rettsdata Entreprise-, plan- og bygningsrett ledes av advokatfirmaet BAHR, med advokat/partner Jan Einar Barbo som ansvarlig for redaksjonen. Barbo trekker med seg større deler av entreprisegruppen i BAHR i det redaksjonelle arbeidet for Rettsdata. Fagemnet dekker både entrepriserett og plan- og bygningsrett, og er avgrenset mot fast eiendom. Redaksjonen fastsetter kildeutvalget og -kriteriene fortløpende. Barbo har med seg et redaksjonsråd med juridiske representanter for ulike deler av norsk entreprisebransje.