Ny dom fra Høyesterett: Spørsmål om vederlagsjustering for endret arbeidsgiveravgift og om tilbakehold for dagmulkt skulle tillegges merverdiavgift (Marti)

Skrevet av advokatfullmektig Edvard Sandvik, advokat Halvor Mathisen og advokat dr. juris Jan Einar Barbo, Advokatfirmaet BAHR AS

Høyesterett avsa 7. mars 2023 dom i sak mellom Marti Nordnes DA (Marti) og Staten ved Samferdselsdepartementet (Vegvesenet). Saken gjaldt sluttoppgjør etter en tunnelentreprise om bygging av ny parsell av E6 Indre Nordnes - Skardalen i Kåfjord kommune. I dommen tar Høyesterett stilling til om entreprenøren har krav på vederlagsjustering som følge av økt arbeidsgiveravgift, samt om byggherrens tilbakehold til dekning av dagmulktskrav reduserer beløpet som ligger til grunn for fastsettelse av merverdiavgiften som skal tillegges entreprenørens vederlag.

Høyesteretts vurdering:

1. Vederlagsjustering for økt arbeidsgiveravgift

Høyesterett tok først stilling til spørsmålet om Marti kunne kreve vederlagsjustering som følge av økt arbeidsgiveravgift.

På tidspunktet for inngåelse av kontrakten gjaldt en differensiert arbeidsgiveravgift, med en unntaksregel for såkalt "ambulerende virksomhet". Reglene innebar at arbeidsgiver ikke svarer arbeidsgiveravgift etter satsen i den kommunen virksomheten er registrert, men i den kommune hvor hoveddelen av arbeidet utføres. Tucon AS (Tucon), som Marti benyttet til arbeidsinnleie i prosjektet, hadde sitt hovedsete i Bærum, men utførte arbeid på vegne av Marti i Kåfjord kommune. Dette innebar at Tucon svarte arbeidsgiveravgift med en sats på null prosent fremfor en ordinær sats på 14,1 prosent, for personell engasjert i Martis prosjekt i Kåfjord. Underveis i utførelsen avsa EFTA-domstolen en dom som konstaterte at differensiert arbeidsgiveravgift for "ambulerende virksomhet" var en særbehandling som utgjorde statsstøtte. Som følge av dette ble unntaket for ambulerende virksomhet fjernet i Stortingets avgiftsvedtak for 2016.

Etter forhandlinger mellom Tucon og Marti, ble partene enige om at Marti skulle betale for økningen i arbeidsgiveravgift. Marti forsøkte deretter å kreve arbeidsgiveravgiften dekket av Vegvesenet med henvisning til to bestemmelser i kontrakten, NS 8406 punkt 23.1 og C2 punkt 18 annet ledd.

NS 8406 punkt 23.1 gjelder justering av kontraktsvederlaget både ved indeksregulering (første ledd) og ved direkte regulering ved endringer i "gebyrer og avgifter som entreprenøren etter kontrakten skal betale" (fjerde ledd). Vi nevner for ordens skyld at tilsvarende regler (men med noe ulik inndeling og systematikk) finnes i NS 8405 og NS 8407, samt i NS-standardavtalene for underentreprisekontrakter.

Vegvesenet gjorde gjeldende at avgiftsendringen ble kompensert etter den "standardiserte" indeksreguleringen i kontraktens første ledd. Entreprenøren gjorde gjeldende at avgiftsøkningen ga krav på direkte regulering av vederlaget (krone for krone) etter bestemmelsens fjerde ledd.

I Høyesteretts drøftelse av spørsmålet, viser Høyesterett til at formålet med reglene om vederlagsjustering er å "opprettholde balansen i kontraktsforholdet" og at det må skilles mellom "avgiftsendringer som omfattes av indeksreguleringen, og avgiftsendringer som reguleres direkte" for å unngå dobbelkompensasjon (avsnitt 53). Videre viste Høyesterett til at endringer i arbeidsgiveravgift generelt er reflektert i indeksjusteringen, men at den konkrete endringen for "ambulerende virksomhet" ikke ville fanges opp av indeksen (avsnitt 54-55). Høyesterett pekte også på at Martis forståelse av kontrakten ville bety at enkelte endringer i arbeidsgiveravgiften måtte omfattes av indeksjusteringen, mens andre endringer skulle lede til direkte kompensasjon. Dette var etter Høyesteretts syn en komplisert regelforståelse som åpnet for kompliserte utmålingsspørsmål (avsnitt 55).

Etter disse innledende betraktningene, foretok Høyesterett en tolkning av ordlyden i NS 8406 23.1 fjerde ledd. Etter bestemmelsen er det "avgifter som entreprenøren etter kontrakten skal betale" som eventuelt skal medføre vederlagsjustering. Basert på ordlyden sammenholdt med de innledende formålsbetraktningene, kom Høyesterett til at "avgifter" etter fjerde ledd må avgrenses mot avgiftsendringer som påløper i entreprenørens alminnelige virksomhet og (oftest) fanges opp av indeksreguleringen i første ledd (avsnitt 59). Høyesterett påpekte at tilsvarende må gjelde for andre avgifter på "innsatsfaktorer som etter sin art fanges opp av indeksen" (avsnitt 60).

På bakgrunn av dette kom Høyesterett til at det ikke var grunnlag for å kreve endringen i arbeidsgiveravgift dekket "krone for krone", fordi avgiftsendringen etter sin art ble kompensert av indeksreguleringen i kontrakten. Høyesterett var "ikke uten forståelse for at et slikt resultat kan oppfattes som urimelig av Marti", men pekte på at det ligger i "indeksreguleringens natur" at det som regel vil være avvik mellom den kompensasjonen entreprenøren får og de kostnadene entreprenøren faktisk har. Selv om dette i enkelttilfeller kan oppfattes urimelig, var det for Høyesterett avgjørende at reglene måtte være enkle å praktisere (avsnitt 62).

Deretter vurderte Høyesterett bestemmelsen i C2 punkt 18 annet ledd, som Marti også anførte ga grunnlag for å kreve avgiftsendringen kompensert. Bestemmelsen lyder:

"Kontrakten er basert på de offentlige bestemmelser (påbud, forbud o.l) som var kunngjort 14 dager før tilbudsfristen og der dato for ikrafttredelse fremgår av kunngjøringen.

Endringer av slike forutsetninger, som ikke dekkes av annen indeksregulering, gir partene rett til regulering av kontraktssum."

Høyesterett var ikke enig i at Martis krav kunne hjemles i denne bestemmelsen. Etter Høyesteretts syn hadde ikke Tucon hjemmel i sin kontrakt med Marti til å kreve økning av vederlaget. Når Marti ved forhandlinger hadde påtatt seg å dekke arbeidsgiveravgiften som egentlig tilkom Tucon, kunne ikke Marti påberope forholdet som en endring av "forutsetninger" for Martis kontrakt med Vegvesenet.

2. Forholdet mellom tilbakehold til dekning av dagmulkt og merverdiavgift

Den andre problemstillingen Høyesterett behandlet var om Vegvesenets tilbakehold for påløpt dagmulkt var riktig beregnet. Vegvesenet holdt tilbake et beløp svarende til påløpt dagmulkt under kontrakten, med henblikk på å motregne dagmulktskravet i entreprenørens sluttoppgjørskrav. Ved beregning av tilbakeholdet, trakk Vegvesenet dagmulktbeløpet fra fakturabeløpet uten tillagt merverdiavgift, med den virkning at Martis vederlag ble redusert med dagmulktbeløpet, samt et beløp tilsvarende 25 % av dette.

Marti anførte at dagmulkt er en standardisert erstatning for forsinkelse som ikke reduserer grunnlaget for beregning av merverdiavgift.

Høyesterett var ikke enig i Martis forståelse. I avsnitt 81-82 konkluderer Høyesterett med at merverdiavgiften, som er en avgift på omsetning av varer og tjenester, skal beregnes ut fra det faktiske vederlaget for tjenesten. Dersom vederlaget korrigeres, innebærer korreksjonen et nytt beregningsgrunnlag for merverdiavgiften. Høyesterett viste til at det på bakgrunn av et brev fra Finansdepartementet av 8. januar 1976, var lang praksis hos skattemyndighetene for at dagmulkt avgiftsrettslig skal behandles som et prisavslag - altså som en reduksjon i vederlaget - og ikke som en erstatning (som i tilfelle ikke påvirker størrelsen på vederlaget for den utførte tjenesten).

Dommen var enstemmig.

Les domskommentaren i Rettsdata

Rettsdata Entreprise-, plan- og bygningsrett ledes av advokatfirmaet BAHR, med advokat/partner Jan Einar Barbo som ansvarlig for redaksjonen. Barbo trekker med seg større deler av entreprisegruppen i BAHR i det redaksjonelle arbeidet for Rettsdata. Fagemnet dekker både entrepriserett og plan- og bygningsrett, og er avgrenset mot fast eiendom. Redaksjonen fastsetter kildeutvalget og -kriteriene fortløpende. Barbo har med seg et redaksjonsråd med juridiske representanter for ulike deler av norsk entreprisebransje.